私募基金是一種金融創(chuàng)新活動(dòng),近年來(lái)呈繁榮發(fā)展的勢(shì)頭,而與此同時(shí)也有大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國(guó)金融監(jiān)管不健全的前提下,合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實(shí)存在模糊地帶,亟須厘清劃定。

刑事司法審判中應(yīng)以現(xiàn)行的刑事法律、司法解釋為依據(jù),結(jié)合行政法規(guī)判定,緊密圍繞集資主體、集資對(duì)象、集資方式和集資項(xiàng)目四個(gè)方面來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪。

私募基金是一種金融創(chuàng)新活動(dòng),近年來(lái)呈繁榮發(fā)展的勢(shì)頭,而與此同時(shí)也有大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國(guó)金融監(jiān)管不健全的前提下,合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實(shí)存在模糊地帶,這也成為司法實(shí)踐面臨的困境,亟須厘清劃定。

私募基金易與非法集資有染

2015年12月底,證監(jiān)會(huì)權(quán)威報(bào)告顯示,已備案的私募基金實(shí)繳規(guī)模為4.05萬(wàn)億元。僅從上述數(shù)據(jù)上看,私募基金的發(fā)展速度確實(shí)驚人。在私募基金高速發(fā)展的同時(shí),我國(guó)的法律監(jiān)督管理并未跟上,立法缺位,市場(chǎng)混雜,投資風(fēng)險(xiǎn)大。我國(guó)尚無(wú)專門統(tǒng)一規(guī)范私募基金的法律法規(guī),僅有《證券投資基金法》、《證券法》、《公司法》等涉及部分內(nèi)容,《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(2014年8月21日)(以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》)是首部專門針對(duì)私募基金的規(guī)范性文件,但屬于部門規(guī)章,效力級(jí)別較低。

私募基金在監(jiān)管缺位的情況下飛速發(fā)展,可能出現(xiàn)如下問(wèn)題:一方面,私募管理創(chuàng)新可能因無(wú)法可依,而踏入違法犯罪雷區(qū),構(gòu)成非法集資類犯罪,統(tǒng)稱為私募創(chuàng)新型非法集資犯罪。另一方面,某些不法分子可能利用私募市場(chǎng)的混亂,以合法的私募形式來(lái)實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為,統(tǒng)稱為虛假私募型非法集資犯罪。

何為非法集資犯罪?根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》(銀發(fā)〔1999〕41號(hào)),非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn),以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯罪并非一個(gè)獨(dú)立的罪名,而是指一類罪,是上述非法集資行為納入刑法評(píng)價(jià)的結(jié)果,具體涉及非法吸收公眾存款罪,集資詐騙罪,欺詐發(fā)行股票、債券罪,擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。

私募基金是一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制趨于成熟后,必然會(huì)出現(xiàn)的一個(gè)重要的金融衍生工具,引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、減少交易成本、促進(jìn)金融創(chuàng)新、提高投資效率,是國(guó)家鼓勵(lì)、支持的金融投資方式,而非法集資犯罪屬于嚴(yán)重?cái)_亂金融管理秩序的行為,兩者有本質(zhì)的區(qū)別。

私募基金與非法集資的區(qū)別

司法實(shí)踐中,私募投資基金行為納入刑法評(píng)價(jià)運(yùn)用最多的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,劃清私募基金與非法集資的邊界,主要圍繞這兩個(gè)罪名的構(gòu)成要素來(lái)進(jìn)行。

集資的主體

非法集資犯罪的犯罪主體均為一般主體,既可以是自然人,也可以是單位。司法實(shí)踐中,含有私募因素的非法集資犯罪,一般會(huì)成立公司或企業(yè),并以企業(yè)的名義實(shí)施違法犯罪行為,使得非法集資犯罪與合法私募在主體上容易混淆,尤其是在私募創(chuàng)新類的非法集資犯罪中。

集資的對(duì)象

集資對(duì)象的資格上,《暫行辦法》明確了對(duì)私募基金投資者資格的限制,除養(yǎng)老基金、慈善基金等法定合格者外,投資者需具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力,投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人。

集資對(duì)象的人數(shù),《暫行辦法》同時(shí)也限定了合格投資者的人數(shù),即單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過(guò)《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。所以,以股份公司形式設(shè)立的,投資者人數(shù)(包括法人和自然人)不得超過(guò)200人;以有限公司和合伙制形式設(shè)立的,投資者人數(shù)不得超過(guò)50人。如果集資人數(shù)超過(guò)上述上限,就有可能構(gòu)成非法集資犯罪。

集資對(duì)象特定性上,《暫行辦法》明確規(guī)定,私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向不特定對(duì)象宣傳推介。而非法集資行為指向的是社會(huì)不特定對(duì)象,即向社會(huì)公眾籌集資金。

集資的方式

《暫行辦法》規(guī)定,私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對(duì)象宣傳推介。而非法集資犯罪中,犯罪人為了最大限度地吸納資金,往往采取大肆宣傳的公開方式。資金募集方式是否公開是合法的私募基金和非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。