私募基金是一種金融創(chuàng)新活動，近年來呈繁榮發(fā)展的勢頭，而與此同時(shí)也有大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國金融監(jiān)管不健全的前提下，合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實(shí)存在模糊地帶，亟須厘清劃定。

刑事司法審判中應(yīng)以現(xiàn)行的刑事法律、司法解釋為依據(jù)，結(jié)合行政法規(guī)判定，緊密圍繞集資主體、集資對象、集資方式和集資項(xiàng)目四個方面來認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資類犯罪。

私募基金是一種金融創(chuàng)新活動，近年來呈繁榮發(fā)展的勢頭，而與此同時(shí)也有大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國金融監(jiān)管不健全的前提下，合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實(shí)存在模糊地帶，這也成為司法實(shí)踐面臨的困境，亟須厘清劃定。

私募基金易與非法集資有染

2015年12月底，證監(jiān)會權(quán)威報(bào)告顯示，已備案的私募基金實(shí)繳規(guī)模為4.05萬億元。僅從上述數(shù)據(jù)上看，私募基金的發(fā)展速度確實(shí)驚人。在私募基金高速發(fā)展的同時(shí)，我國的法律監(jiān)督管理并未跟上，立法缺位，市場混雜，投資風(fēng)險(xiǎn)大。我國尚無專門統(tǒng)一規(guī)范私募基金的法律法規(guī)，僅有《證券投資基金法》、《證券法》、《公司法》等涉及部分內(nèi)容，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2014年8月21日）（以下簡稱《暫行辦法》）是首部專門針對私募基金的規(guī)范性文件，但屬于部門規(guī)章，效力級別較低。

私募基金在監(jiān)管缺位的情況下飛速發(fā)展，可能出現(xiàn)如下問題：一方面，私募管理創(chuàng)新可能因無法可依，而踏入違法犯罪雷區(qū)，構(gòu)成非法集資類犯罪，統(tǒng)稱為私募創(chuàng)新型非法集資犯罪。另一方面，某些不法分子可能利用私募市場的混亂，以合法的私募形式來實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為，統(tǒng)稱為虛假私募型非法集資犯罪。

何為非法集資犯罪？根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔1999〕41號），非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯罪并非一個獨(dú)立的罪名，而是指一類罪，是上述非法集資行為納入刑法評價(jià)的結(jié)果，具體涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。

私募基金是一個國家市場經(jīng)濟(jì)體制趨于成熟后，必然會出現(xiàn)的一個重要的金融衍生工具，引進(jìn)競爭機(jī)制、減少交易成本、促進(jìn)金融創(chuàng)新、提高投資效率，是國家鼓勵、支持的金融投資方式，而非法集資犯罪屬于嚴(yán)重?cái)_亂金融管理秩序的行為，兩者有本質(zhì)的區(qū)別。

私募基金與非法集資的區(qū)別

司法實(shí)踐中，私募投資基金行為納入刑法評價(jià)運(yùn)用最多的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，劃清私募基金與非法集資的邊界，主要圍繞這兩個罪名的構(gòu)成要素來進(jìn)行。

集資的主體

非法集資犯罪的犯罪主體均為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。司法實(shí)踐中，含有私募因素的非法集資犯罪，一般會成立公司或企業(yè)，并以企業(yè)的名義實(shí)施違法犯罪行為，使得非法集資犯罪與合法私募在主體上容易混淆，尤其是在私募創(chuàng)新類的非法集資犯罪中。

集資的對象

集資對象的資格上，《暫行辦法》明確了對私募基金投資者資格的限制，除養(yǎng)老基金、慈善基金等法定合格者外，投資者需具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人。

集資對象的人數(shù)，《暫行辦法》同時(shí)也限定了合格投資者的人數(shù)，即單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。所以，以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)（包括法人和自然人）不得超過200人；以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過50人。如果集資人數(shù)超過上述上限，就有可能構(gòu)成非法集資犯罪。

集資對象特定性上，《暫行辦法》明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向不特定對象宣傳推介。而非法集資行為指向的是社會不特定對象，即向社會公眾籌集資金。

集資的方式

《暫行辦法》規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得通過報(bào)刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會、分析會和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。而非法集資犯罪中，犯罪人為了最大限度地吸納資金，往往采取大肆宣傳的公開方式。資金募集方式是否公開是合法的私募基金和非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。

集資的項(xiàng)目

根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。私募基金募集登記備案，是強(qiáng)制性規(guī)定。私募基金募集完畢后未履行備案程序，是對國家金融管理法律、法規(guī)的違反。

私募基金的發(fā)起一般是基于某項(xiàng)目，在募集協(xié)議書上都需要標(biāo)明該資金用于哪個項(xiàng)目。存在真實(shí)的項(xiàng)目和募集資金?？顚Ｓ?，是私募基金合法的關(guān)鍵因素。