似乎占據道德制高點的專利戰(zhàn),也許是一把雙刃劍,用多了也會傷己。從法理上說,不論所有權、知識產權亦或是其他的什么權利工具,假如被惡意使用到一定程度、觸犯了《反壟斷法》的具體標準,就構成了反壟斷法意義上的“濫用”行為,須受反壟斷法規(guī)制。

在某高技術產品領域處于絕對的市場支配地位的公司,擁有穩(wěn)定的產能和品質保證的供應鏈,營銷水平也更勝一籌,加上產品專利生態(tài),最終造就了統(tǒng)治級地位。那在這個領域就形成這樣的市場格局,只有兩類公司:這家巨頭公司以及其他企業(yè),其他企業(yè)要么成為這個巨頭的合作方,要么只能在巨頭暫時不愿涉足的角落偏居一隅。

這樣的巨頭公司,能通過法律訴訟,有效阻擊同一領域其他企業(yè)的成長,這就引出了值得深入思考的問題:利用合法的知識產權制度來維持或試圖維持市場壟斷,是合法的嗎?

知識產權制度的設立初衷是保護創(chuàng)造者的智力成果并給予物質激勵,從而在整體上促進科技創(chuàng)新與社會進步。知識產權的核心制度有二:授權和付費。未經授權不得使用,未經付費不得商用,是兩條基本規(guī)則。這兩條規(guī)則劃定了知識的產權,讓創(chuàng)造者有了直接的排他性權利和物質激勵。也恰恰是這兩條,將知識產權人之外的競爭者排除在了該項知識產權的任意使用之外,形成了獨占性和排他性。這種獨占性和排他性很容易造成市場競爭優(yōu)勢地位,從而排除、限制競爭,形成壟斷。

于是問題就轉化為,知識產權制度是否會造就一種壟斷力?知識產權有利于創(chuàng)新與競爭?知識產權保護是否在反《反壟斷法》?《知識產權法》與《反壟斷法》矛盾嗎?

我國《反壟斷法》第55條試圖給出的答案是:“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為,不適用本法;但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法?！边@個條款實際上給了知識產權的反壟斷法適用除外地位。也就是說,知識產權是法律特許的具有壟斷性質的行為,其雖具有壟斷性質,但法律特許其合法性。

然而,條款中也寫得很清楚,“但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法?！睋Q言之,“正常行使知識產權”的行為不受《反壟斷法》規(guī)制,但“濫用知識產權”的行為應當受《反壟斷法》規(guī)制,仍然有可能被認定為是壟斷行為而受到處罰。

關鍵問題是,什么叫“濫用知識產權”?遍查知識產權和反壟斷相關法律,都沒有找到明確的概念界定。尤其反壟斷法和知識產權法的交界處還有許多問題,至今還未能定義什么行為構成知識產權濫用并且違反了反壟斷法。從學理上說,依從《知識產權法》的行為就是“正常行使知識產權”(合法行為),違反《知識產權法》所為的行為就是“知識產權侵權”(違法行為)。要么合法,要么不合法?！盀E用知識產權”算是合法行為還是違法行為?亦或是結余兩者之間?

當年我國在《反壟斷法》制定過程中,很多法律專家對這此就存有諸多疑慮。目前關于這個問題的最新成果,是2017年3月國務院反壟斷委員會發(fā)布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》,總共27條。該指南開宗明義指出,知識產權濫用并非“一種獨立的壟斷行為”,是指經營者在行使知識產權或者從事相關行為時,達成或者實施壟斷協(xié)議,濫用市場支配地位,或者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。換言之,知識產權濫用仍然要在《反壟斷法》的框架下分析。例如,假設蘋果公司掌握有觸摸屏技術專利卻通過不授權的方式打壓對手、獲得談判優(yōu)勢地位,由于觸摸屏是現代智能手機的基礎必備技術,不能用就意味著被徹底喪失了進入手機市場的機會。這種利用專利排除、限制競爭的行為,就觸及了《反壟斷法》中關于“濫用市場支配地位”的高壓線,構成“濫用知識產權”的壟斷行為,須受《反壟斷法》規(guī)制。

因此,“濫用知識產權”,從《知識產權法》角度看并無違法之處,只是違反了《反壟斷法》(只不過是利用了知識產權實施了壟斷行為)。為便于理解,我們類比分析同樣具有獨占性和排他性的“所有權”概念。假設我擁有一條獨特產品生產流水線的設備所有權,從而擁有了獨特的市場競爭力。這種物的所有權顯然也與知識產權一樣具有獨占性和排他性。但我們不會因為擁有某物的所有權,就說你構成了壟斷行為——無價值的生產設備或無人問津的專利雖具有獨占性和排他性,但斷不會形成市場壟斷力。所有權的獨占性和排他性并不會直接構成壟斷行為的法律評價,只有當你濫用這個物的所有權去實施了某些嚴重排除限制競爭的行為、達到了《反壟斷法》的某些行為要件時,才會被界定為壟斷行為。知識產權的行使與濫用也是同理。

這么看來,巨頭公司在高舉專利大棒敲打競爭對手時,還是得悠著點。似乎占據道德制高點的專利戰(zhàn),也許是一把雙刃劍,用多了也會傷己。從法理上說,不論所有權、知識產權亦或是其他的什么權利工具,假如被惡意使用到一定程度、觸犯了《反壟斷法》的具體標準,就構成了反壟斷法意義上的“濫用”行為,須受反壟斷法規(guī)制。知識產權保護與反壟斷規(guī)制并行不悖。(作者王立系經濟法學者)